En Chile los contratos de concesión portuaria se rigen por las cláusulas que las partes hayan acordado, según los términos de la ley 19.542 (art. 9º). Tales cláusulas se contienen en los respectivos contratos de concesión, pero al mismo tiempo se integran por los anexos del contrato, de las bases de licitación y de sus anexos, como sus modificaciones, más aún si las partes así lo han indicado expresamente, explica el abogado Rafael Durán, vicepresidente del Instituto Iberoamericano de Derecho Marítimo, quien añade que así lo estableció la Corte Suprema en 2017 (Rol 44942 – 2016)  al reconocer el uso prioritario (pero no exclusivo ni excluyente ) de Terminal Pacífico Sur Valparaíso S.A (TPS) sobre el acceso sur al puerto de Valparaíso.  

En esa oportunidad, agrega el abogado, TPS había demandado a la Empresa Portuaria Valparaíso (EPV), solicitando se declarara su uso preferente al Acceso Sur del puerto de Valparaíso, por haber sido reconocido tal derecho en una de las respuestas entregadas al concesionario en el proceso de licitación y reafirmado posteriormente.

Rafel Durán recuerda que la Corte Suprema indicó que en materia de concesiones portuarias era posible incorporar términos expresos que regulan la relación de las partes, como “por referencia”, tal como acontecía con la referencia al derecho que nacía para el concesionario derivado de una respuesta a una circular complementaria a las bases de licitación.

“Recientemente Terminal Cerros de Valparaíso (TCVAL) comunicó a EPV su decisión de ejercer su derecho contractual para no continuar el Contrato de Concesión para construir, mantener y operar el Terminal 2 del Puerto de Valparaíso, según dispone el artículo 2.4 del contrato de concesión, expirando su concesión el próximo 15 de abril de 2021, justificándolo en las demoras en la tramitación ambiental del proyecto”, expone el abogado.

En este caso, indica, “TCVAL ejerció su derecho por las demoras que calificó de excesivas en la tramitación ambiental del proyecto. Recordamos que TCVAL suscribió el contrato de concesión el 5 de julio de 2013 y que ya en 2015 había acordado con EPV la modificación de la sección 2.4 del contrato de concesión, que consagraba en su favor el derecho a poner término unilateral y anticipado al contrato, fundado en los cambios introducidos a la legislación ambiental posterior al contrato”.

De este modo agrega, “en modificaciones sucesivas, TCVAL y EPV fueron acordando postergar el derecho del concesionario para ejercer el derecho indicado, contra el pago de una cantidad de dinero en favor de EPV y un aporte extraordinario al Fondo de Responsabilidad Social Empresarial, como contraprestación por el término anticipado del contrato”.

En este caso, asegura Durán, “fueron las mismas partes, las que, reconociendo la existencia de circunstancias sobrevinientes a la celebración del contrato, modificaron el contrato extendiendo el plazo para ejercer la opción de término unilateral y anticipado del contrato por parte del concesionario, regulando los pagos que se devengarían y aquellos que si bien se establecían en el contrato no lo harían en caso de ejercerse el derecho indicado, junto a todos los detalles que consideraron pertinentes para el mejor desarrollo de su relación contractual”. 

Ahora bien- explica Durán- en materia de concesiones se ha desarrollado la denominada teoría de las renegociaciones (Guasch, Concesiones en Infraestructura.  Como hacerlo bien, Ed. Bosch, 2004, pp. 53 y ss.). Habiéndose suscrito el contrato de concesión del Terminal 2 en 2013 y su primera modificación en 2015 fundada en los cambios medioambientales, “parece muy poco probable que el concesionario no haya considerado esta circunstancia al momento de presentar su propuesta a EPV. Dada la característica de ‘contrato incompleto’ de la concesión. Es que la renegociación es una vía para superarla”, apunta Durán.  

Usualmente- añade- se señala que los costos de transacción son el principal origen de la naturaleza incompleta de los contratos. “Así puede que las partes no hayan podido prever las contingencias posteriores al contrato; o bien habiéndolas previsto, pero éstas haber sido tan numerosas que describirlas y anticipar y regular sus efectos haber sido poco posible o muy costoso; o bien que los tribunales interpretando un contrato en ejecución introduzcan modificaciones muy onerosas para las partes, que motiva la renegociación”, reflexiona.

Finalmente, Rafel Durán indica que “en el caso de TCVAL y EPV, el contrato original ya contemplaba la posibilidad que el concesionario pusiera término anticipado, unilateral y sin obligación de fundamentarlo, al contrato de concesión, otorgando al concesionario, más allá de los términos económicos del ejercicio de su derecho, de una posibilidad de renegociar tal cláusula luego de la suscripción del acuerdo, dada la falta de certeza sobre la institucionalidad medioambiental a la fecha de suscripción y modificaciones del contrato”.