"En el lapso de poco más de un mes hemos sido testigos de la ralentización de todo el proceso productivo y de distribución mundial junto con la caída de diversas materias primas y en medio de una de las peores crisis desde la gran depresión, se plantean serias dudas sobre la sostenibilidad de los compromisos contractuales contraídos por los operadores económicos. La pregunta que se instala es ¿cómo podemos cumplir, en estas condiciones, las obligaciones derivadas de los contratos celebrados antes de que ocurra la pandemia y cuyos términos y condiciones se han negociado sin prever las consecuencias de la presente crisis sanitaria y económica?", observa y luego cuestiona Rafael Durán, abogado, socio de Durán y Cia Abogados y especialista en litigios, derecho marítimo, seguros y comercio internacional.

El abogado halla algunas respuestas posibles: primero: El argumento de "fuerza mayor"- explica- es, sin duda, un medio para liberarse de los compromisos contractuales cuando su ejecución se vuelve imposible. Sin embargo, muchos actores económicos no se ven afectados por este escenario, sino que lo son por el aumento de costos o retrasos en la entrega, lo que implica la existencia de un obstáculo insuperable ("irresistible") para el cumplimiento de una obligación. (En Chile, según el artículo 45 del Código Civil, la fuerza mayor o caso fortuito se la define como el “imprevisto que no es posible resistir”. "Desde luego la imposibilidad absoluta se da para quienes se encuentran en lugares que son objeto de una cuarentena obligatoria o que requieren de trabajadores afectados por ella o por una medida sanitaria pertinente o industrias que se han visto paralizadas, como la aeronáutica, en resguardo de la salud de sus trabajadores y pasajeros, a quienes la imposibilidad afecta en forma absoluta, aunque sea temporalmente, lo que lleva a suspender sus obligaciones, por lo que ello debe ser analizado caso a caso", detalla el abogado.

En segundo lugar, Rafael Durán plantea que la mayoría de los operadores en el presente caso parecen estar más confrontados con la ocurrencia de circunstancias que hacen que el "cumplimiento de sus obligaciones sea particularmente oneroso" pero no, estrictamente hablando, "imposible de realizar", al menos en forma absoluta.

Según Durán, en algunos casos, las partes de un contrato pueden haber planeado, ajustes y mecanismos correctivos que podrían implementarse en el contexto actual, de donde surge una primera distinción: quienes se enfrentan a esta situación con un contrato y aquellos que formalmente no lo tienen. Dentro de los primeros, a su vez, se encuentran quienes pudieron prever una situación, con métodos correctivos, dentro de los que se encuentran: i) Las "cláusulas de indexación" que permiten calcular el precio de un servicio o producto de acuerdo con la fluctuación de un índice de referencia (precio del trigo o del petróleo): ii) Las "cláusulas de renegociación al vencimiento" que requieren que las partes, a menudo en la fecha de aniversario del contrato, se reúnan para renegociar las condiciones de su compromiso; y, iii) Las "cláusulas de salvaguarda" por las cuales las partes se comprometen a renegociar las condiciones del contrato cuando, después de circunstancias externas, las condiciones de ejecución del contrato se vuelven profundamente desequilibradas, "pueden hacer posible adaptar el contrato a las consecuencias de una crisis como la que estamos viviendo", apunta Durán.

El abogado añade que en "ausencia de un acuerdo específico de las partes", que es lo más usual, las reglas legales, en Chile al menos, no contemplan normas que permitan directamente a una de las partes adaptar el contrato, por un proceso legal unilateral, cuando éste se vuelve excesivamente oneroso para una de las partes ("teoría de la imprevisión"), sino que ello debe ser realizado dentro de un proceso judicial cuando una de ellas argumenta que no se encuentra en condiciones de cumplir con el acuerdo original.

Dado el escenario actual- continúa Durán- se ha venido discutiendo en forma reciente la posibilidad de generar "ciertas normas específicas para hacer frente a la contingencia actual". Según indica, en ello puede ser considerado, entre otros, la ordenanza 2016-131de 10.02.2016 de Francia, que consagra, entre otros, la posibilidad de adaptar el contrato en caso de cambio imprevisible de circunstancias, de mutuo acuerdo o, en su defecto, por proceso legal, cuando la ejecución del contrato se vuelve excesivamente onerosa para una de las partes (art. 1195 C. Civil francés).

En las circunstancias presentes, señala finalmente, "lo que aparece razonable es que las partes de un contrato intenten renegociar amistosamente sus términos y si no es posible, de seguro muchos de dichos asuntos se judicializarán. En ello es esencial que todos quienes se vean expuestos a una eventualidad como la descrita, actúen debidamente asesorados y dejando debido respaldo de todos los antecedentes de hecho que sean pertinentes para poder acreditar sus alegaciones".