El equipo de la Sociedad Portuaria Regional de Buenaventura (Sprbun) anuncia inversiones para la ampliación del puerto y su modernización con tecnología robotizada para el transporte y almacenamiento de carga, mientras sus operadores alegan vulneración de la libre competencia ante el cambio de algunas reglas del juego, informa La República de Colombia.

Sprbun solicitó a la Agencia Nacional de Infraestructura (ANI) modificar su contrato de concesión, el cual obtuvo en 1994 por un plazo de 40 años (hasta 2034) para exclusivamente administrar el puerto. La razón que motivó esta solicitud, presentada entre abril y julio de 2016, es que la Sociedad Portuaria, además de ser administrador, ahora quiere prestar directamente servicios como operador portuario. El objetivo es concentrarse en graneles sólidos, donde ya participan otras empresas especializadas en el tema como OPP Graneles, que mueve al año 2,5 millones de toneladas.

Con este cambio, la Sprbun pasaría a ser al mismo tiempo administrador y operador del puerto de Buenaventura, una condición que para los aproximadamente 35 operadores que participan en esa infraestructura representa una clara desventaja y una afectación a la libre competencia. Lo que alegan algunos de los representantes legales de los operadores, es que se estaría dando una ventaja competitiva sobre el administrador del puerto, pues la Sprbun podría aprovechar su posición privilegiada para favorecer la operación de su empresa subordinada (llamada Zelsa S.A.S.), creada especialmente para ofrecer el servicio de carga a granel.

Aunque la integración vertical en puertos no es ilegal, Felipe Serrano Pinilla, socio del bufete Serrano Martínez, explicó que este movimiento genera incentivos para que haya un favorecimiento en muchas ocasiones a la compañía subordinada frente a todos los demás competidores. “La integración vertical en materia portuaria es permitida a partir de un fallo del Consejo de Estado que dictó el magistrado Rafael Lafont en 1997, por lo que en sí misma no es negativa. Esto quiere decir que la integración vertical no es prohibida, solamente las conductas donde haya una preferencia injustificada de una empresa sobre otro competidor constituirán una potencial práctica anticompetitiva”, indicó Serrano Pinilla.

Ante este escenario, la empresa OPP Graneles solicitó en agosto de 2016 una intervención de la ANI en el caso y un concepto de la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC).

El resultado de la investigación

Mientras la ANI manifestó en enero de 2017 (con radicado N° 2017-303-000867-1) que se hacía la modificación del contrato de la Sprbun, por no ser un cambio de carácter esencial y no requerir un procedimiento especial, la SIC publicó un oficio el 27 de abril, emitido por el Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia, Jorge Enrique Sánchez, en el que define una serie de requisitos que se deben cumplir previamente para hacer la modificación contractual.

Entre esas solicitudes estaban: pactar una cláusula que evite cualquier tipo de conflicto de interés entre el rol de Sprbun como administrador y como operador de manera directa o indirecta; e incluir una cláusula para que la Sprbun pudiera garantizar la independencia en las decisiones administrativas que puedan afectar a operadores portuarios. Cuatro meses después del pronunciamiento de la SIC, la ANI negó la solicitud de la modificación contractual de la Sprbun. La oposición que ha hecho OPP Graneles contra esta modificación contractual la llevó a solicitar formalmente ante la SIC una medida cautelar con práctica de prueba extraprocesal, esto quiere decir una inspección judicial, según La República.

De esta intervención, se resolvió la medida cautelar solicitada en un oficio de la SIC que tiene fecha octubre de 2017. Una vez terminada la investigación por parte de la SIC, la medida cautelar (mediante auto N°96537) ordenó que la Sprbun se abstuviese “de ofertar y prestar el servicio de carga a granel en el puerto de Buenaventura, hasta que la ANI autorice la modificación del contrato de concesión N°009 de 1994 y además se suscriba el respectivo otrosí al mencionado contrato”. Además, la Sprbun deberá “abstenerse de realizar publicidad en la que se promocione o divulgue como prestador del servicio de movilización de carga a granel en el puerto de Buenaventura” bajo las mismas condiciones mencionadas anteriormente.

Aunque la Sprbun presentó un recurso de reposición y apelación, el Tribunal Superior de Bogotá confirmó en octubre de 2017 la medida cautelar de la SIC, por lo que la Sprubun presentó una acción de tutela contra el Tribunal Superior de Bogotá, pero fue denegada por la Corte Suprema de Justicia, el 16 de mayo de 2018.

Pese a esta obligatoriedad de no poder operar hasta tanto se cumplan los requisitos exigidos por la SIC, los operadores creen que la Sprbun ha venido desarrollando operaciones portuarias a través de Zelsa S.A.S. De hecho, OPP Graneles señaló que el 24 y 25 de diciembre de 2017, y a pesar de la negación de la ANI del trámite de modificación, la Sprbun publicó un aviso anunciando la modificación. También se oponen a la operación Inatlantic, Almagrario y BGP Container & Logistics.

“Trata equívocamente el peticionario de explicar que al operar el terminal portuario la Sprbun afectaría el cumplimiento del contrato de uso de infraestructura portuaria suscrito entre la Sprbun y Opp Graneles; en materia de productividad compromisos de inversión. Aclaramos que este contrato no establece una exclusividad para OPP Graneles de operar graneles”, explicó la Sociedad Portuaria en una carta a la ANI, concluye La República.